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克日,《中国审查官》民众号刊载了一篇北京市检三分院审查官撰写的题为《非法窃取比特币的刑法定性》(以下简称“《定性》一文”)的文章,文章以为,认定非法窃取比特币行为性子,必须先解决比特币能否成为刑法意义上财富的问题,即比特币所附着的支配权益能否成为刑法所珍爱的法益。关于偷窃虚拟数字钱币事实应当以偷窃罪规制照样以非法获取盘算机信息系统数据罪规制,近年来一直是司法实务界钻研的热门问题,笔者曾经在其他文章中谈过,纵观我国盗币案件讯断,出现了偷窃——非获——偷窃的转变历程,现在各地多以偷窃罪追究盗币者的刑事责任,好比文章中提到的向阳区人民法院讯断的盗币案件,以及前不久上饶市广信区人民法院讯断的盗币案件,等等。

从北京区域来看,关于涉虚拟数字钱币类案件,海淀和向阳解决的相对较多,而北京三分检作为向阳审查院的上级单元,最新向阳盗币案改判的裁判看法与《定性》一文相呼应,作为关注虚拟数字钱币刑事辩护的状师,更应当对《定性》一文仔细研读,以期追求对辩方有利的看法。通读全文后,有如下思索,亦或是疑心,讨教于列位先进同仁。

一、比特币是否具有财富属性?

2013年12月3日中国人民银行等五部委《关于提防比特币金融风险的通知》(以下简称“2013年《通知》”)划定“从性子上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品。”这是首次以部门规章的形式正向一定了比特币的“虚拟商品”属性。而《定性》一文以为,2021年9月中国人民银行等十部门《关于进一步提防和处置虚拟钱币生意炒作风险的通知》(以下简称“2021年《通知》”)完全否认了比特币的财富属性。文章以为,2021年《通知》对比特币等虚拟钱币管控加倍严酷,将虚拟钱币相关营业流动界说为非法金融流动,一律严酷阻止,也即明确生意平台上比特币的营业流动均为非法流动。延续了2017年《通告》精神,认定生意平台支配的比特币无法作为刑法意义上的财富。

笔者注重到,无论是任何层级的文件,从来没有否认过比特币“虚拟商品”的属性,即即是号称史上最严羁系的2021年《通知》。相反,2021年5月18日,中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付整理协会团结宣布的《关于提防虚拟钱币生意炒作风险的通告》中,再次明确“虚拟钱币是一种特定的虚拟商品”。这里的“虚拟”二字,并不是指价值虚幻或者执法性子虚伪,仅是为了与传统有形财富相区分。《民法典》第一百二十七条划定,执法对数据、网络虚拟财富的珍爱有划定的,遵照其划定。其中既包罗数据,也包罗网络虚拟财富,那么“虚拟商品”能否被以为是“网络虚拟财富”?笔者以为,从一样平常民众认知的角度来讲,应当是可以的。老国民不明白那么多的执法看法,只关注它是不是个“器械”,是“器械”的话是否归我所有,以及我的“器械”被别人拿走了怎么办。

《定性》一文以为,随着2021年《通知》的出台,小我私人支配的比特币是否被国家认可,则需要凭证国家羁系政策精神举行解读和判断。文章提到,“小我私人纯粹支配不用于任何生意的比特币,此时比特币不存在于被法秩序认可的生意之中,意味着其自己就不具有交流价值。其对支配人而言是否具有使用价值值得商讨,或者说纵然比特币能够实现支配人一定的精神、情绪知足,但其使用价值也无法到达刑法珍爱的水平或者说没有刑法珍爱的需要,无法成为刑法意义上的财物,无法具有财富属性。”对此,笔者持否认态度。2021年《通知》出台后,也有许多同伙咨询小我私人持币是否合规,笔者以为,针对当前政策,“币囤不炒”一定是完全合规的,也是应当受到执法珍爱的。若是以为比特币不存在于被法秩序认可的生意中,不具有生意价值,那么玩家在离岸做合规生意是否被执法所阻止?在其他国家的正当生意平台上是否具有生意价值?比特币的价值并不仅仅限于囤币和生意,若是使用比特币作为消耗品在区块链上做上链纪录,包罗使用比特币网络历程中消耗比特币作为手续费,是否体现了比特币的使用价值?笔者以为,比特币的使用场景并不只有“生意”一种行为模式,也不只有在海内有生意场景,在以“法秩序认可”为要素思量比特币财富属性时,应当具有国际视野和手艺视野。

《定性》一文还以为,基于2017年9月中国人民银行等七部门《关于提防代币刊行融资风险的通告》(以下简称“2017年《通告》”),生意平台支配的比特币不具有财富属性,但小我私人世持有、交流比特币的财富属性未被否认(住手2021年《通知》前)。笔者以为,关于这个看法,在实践中存在诸多矛盾之处,或者说在实践中难以操作和掌握,须当知道,比特币的持有或生意都需要载体,可以是钱包、生意所,亦或是通过私钥、硬件等物理方式转递,既然以为小我私人持有的、交流的比特币具有财富属性,那么小我私人存在于生意平台中的比特币是否具有财富属性?两个自然人之间以生意所为前言生意的比特币是否具有财富属性?即即是生意平台,其隶属公司或现实控制人持有的比特币存放于生意平台又该若何定性?即即是生意平台自己的币,其存放于硬件冷钱包中的币已经脱离了生意平台自己,又该若何明白?

二、关于盗币案件按政策时间段区别定性是否合理?

《定性》一文以为,在明确了比特币的刑法属性的条件下,非法窃取比特币凭证行为手段、支配主体差异,可以分为三种情形予以认定,主要依据是政策时间段内比特币是否具有财富属性。“若是行为发生于2017年9月之后,此时生意平台的比特币不应认定为刑法意义上的财富,不能以侵财类犯罪来规制。”笔者以为,如前所述,生意平台中的币并非归平台所有,其现实持币人仍是小我私人,既然以为此间小我私人持有的比特币具有财富属性,行为人偷窃了小我私人存放在生意平台中的比特币,该若何定性呢?《定性》一文似乎只思量了币在哪的问题,没有思量币归属于谁的问题,若是根据文中看法,仍应当定性为偷窃罪。包罗笔者前文提到的详细情形,生意平台的币存放于硬件冷钱包,而冷钱包通常由小我私人来掌管,根据文中的看法,生意平台的币不具有财富属性,但实践中基于小我私人持有的情形,似乎应当定性为偷窃罪,云云定性显然与文义相悖,但实践中此类情形恰属普遍情形。

《定性》一文以为,“针对行使盘算机信息手艺非法窃取小我私人支配的比特币的行为,若是该行为发生在2021年9月之后,无法以侵略财富犯罪予以规制,应以非法窃取盘算机信息系统数据罪治罪。”笔者以为云云定性仍然存在先天缺陷,众所周知,非获的入罪尺度有三种,损失、条数、赚钱。基于虚拟数字钱币领域的行为习惯考量,若是行为人行使盘算机信息手艺窃取了比特币,但不做变现操作(实质上此种行为在币圈极为常见),或者仅做币币生意,不做法币生意,此时又该若何评价呢?赚钱?没有。条数?不够。损失?众所周知,非开罪所称的损失仅限于“包罗危害盘算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失,以及用户为恢复数据、功效而支出的需要用度”,根据币的价值?与文义相悖,且通常来讲不能以为是“直接造成的经济损失”,作为小我私人通常无法举证“恢复数据、功效而支出的需要用度”,则损失也不能认定,那么以非开罪追究盗币者的责任,若何入罪?在此多说一句,实质受骗前的非开罪案例,所谓的“损失”都是被害人“做出来的”,好比发现被盗,找一家手艺公司做个软件维护升级等等,虽然不能说造假,但也并不相符刑法的精神内核。

三、云云定性,是否会引发新的问题?

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笔者对于《定性》一文下述看法持有异议:“窃取他人比特币私钥将比特币转移的行为。若是在2021年9月之后,则无法以侵略财富犯罪予以规制,同时因手段行为等未能被其他如非法获取盘算机信息系统数据等犯罪行为所评价,无法认定组成犯罪。”须当知道,刑法的基本原则包罗法益珍爱原则,《定性》一文也认可,没有羁系文件明确2021年9月后小我私人持有比特币的情形,但若是仅以此为由对偷窃私钥的行为不做刑法上的评价,从某种意义上讲就意味着实质甩掉了持币人的法益,比特币不是物品,不能随身携带,不能存在银行,私钥是虚拟数字钱币的唯一凭证,若是对偷窃私钥的行为不加以评价,那么会不会指导行为人加倍肆无忌惮的接纳此种方式实行犯罪行为?笔者的担忧并非没有原理,随着虚拟数字钱币投资不受执法珍爱,已经涌现出了诸多的“币圈老赖”,就是钻政策和执法的空子,嚣张的“欠钱不还”,同样由于司法机关以虚拟数字钱币不受执法珍爱为由拒绝立案,近期币圈线下骗币、抢币案件连续高发。

若是根据《定性》一文的看法,对于2021年9月之后发生的,行为人诓骗比特币的行为该若何评价?抢劫比特币的行为该若何评价?诈骗比特币行为又该若何评价?若是比特币是被害人2017年9月后一直正当持有的,并非因行为人侵犯而兑换的比特币,岂不是同样无法做刑法意义上的评价?显然违反社会民众的质朴认知。刑法的宗旨是责罚犯罪,珍爱人民。正如北京市第一中级人民法院刑一庭庭长张鹏曾谈到,“数据犯罪说无法评价接纳抢劫、诈骗等手段从被害人处获取虚拟财富的行为。在社会民众对于网络虚拟财富与现实财富之间的生意转换已经具备一定认知的基础上,做此注释不违反社会民众的预期可能性与罪刑法定原则。”

四、关于比特币,到底谁说的对?

从辩护状师的角度出发,《定性》一文的主旨头脑实质上加倍支持辩方看法。在盗币案件的辩护中,针对定性问题,辩护人基本会朝着非获的偏向去起劲,例如笔者曾在浙江某地署理的盗币案件,最终被告人被以非开罪追究刑事责任,并适用缓刑。同样的,针对涉币类案件定性争议,辩方可以以该文章看法支持己方看法,实现罪轻辩护和无罪辩护。

《定性》一文的主旨头脑,与最高人民法院的看法是保持一致的。最高人民法院原副部级专职委员胡云腾曾在某钻研会中提到:最高人民法院主流看法以为不能将虚拟财富即是财富,而应按数据处置。在罪刑法定原则下,虚拟财富(加密资产)还没有进入刑法,其执法属性是多元的,不能简朴等同于财富、数据或钱币,宜将之作为权力束处置。最高人民法院研究室刑事四处长喻海松曾在某钻研会中提到:在前置执法依据不明的情形下,具有财富属性并不一定意味成为刑法上的财物,对相关行为纷歧定要适用财富犯罪。侵略商业隐秘罪的适用就是例证。同理,可以以为非法获取盘算机信息系统数据罪、损坏盘算机信息系统罪的工具“数据”同样可以具有财富属性。在确实无法适用非法获取盘算机信息系统数据罪等罪名的情形下,好比没有使用手艺手段而是直接诓骗勒索、抢劫虚拟钱币的,也可以思量通过手段行为予以评价;在极个体法益损害水平高、社会危害大,手段行为确实难以罚当其罪的情形下,作为破例,可以思量将行为工具注释为财富性利益,实验适用财富犯罪治罪处罚。固然,这样一个处置路径实属当下的“权宜之计”,系统稳健解决相关问题只能寄希望于民法等前置法的不停完善。

实务中,支持应当将虚拟数字钱币作为财富性利益予以珍爱的亦不在少数。例如清华大学法学院教授劳东燕以为:财富犯罪的组成要件应作与时俱进的明白和重构,财物看法也要做与时俱进的生长,以相符网络时代的规范珍爱需求。将财物明白为权力束的生长倾向值得一定,也相符历史趋势。鉴于无体物的物权属性,对于部门可以财富犯罪予以珍爱的虚拟财富,应注释为财富性利益。北京市第一中级人民法院党组成员、副院长谭劲松以为:至于将虚拟钱币认定为虚拟财富或财物是否需要执法予以明确,基于法无明文阻止即正当的基本理念,只要其具有财富特征且执法不阻止小我私人拥有,就应视作财富而为执法所珍爱,执法认可与否不应成为障碍。上海市审查院第二分院第三审查部副主任吴菊萍以为:侵财类犯罪的袭击局限也逐步扩大。凭证司法注释,刑法不予珍爱的财富,甚至是毒品等违禁品,从袭击特定行为的角度出发,也可以成为侵财类犯罪的犯罪工具。将虚拟钱币注释为侵财犯罪的工具面临的障碍显然更小。

五、结语

从来没有一个事物像比特币一样,让执法云云纠结。笔者以为,比特币照样谁人比特币,仅仅因案件发生的时段差异,财富属性若有若无,没有体现出执法的可预期性,更会让社会民众无所适从,进而滋生新的执法问题。笔者文章提出的看法或者疑问,也希望立法者能够考量行业特征和区块链手艺层面的问题。执法应当实时回应实务,针对虚拟数字钱币,相关部门应当实时完善立法,亦或是通过两高一部谈判纪要等更为天真的方式,对涉币案件提供执法支持,让一线司法实务职员不再纠结。笔者关注到,国家外汇治理局治理检查司副司长黄卉11月22日在2022金融街论坛年会上示意,配合推动完善虚拟钱币等相关领域立法,增强虚拟钱币的生意治理,根据差异类型差异功效将其纳入非法支付结算,非法证券或者非法代币等羁系局限。这应当被看作为起劲的信号。诚如车浩教授所言,针对虚拟钱币是否属于财富,不存在本质主义的回覆,外洋相关划定参考价值有限,司法实践也不能凭证个体履历举行归纳。对此应回到刑法基本原理,连系我国在差异阶段的情形与法秩序更改举行判断,对该问题的回覆完全可能随着时代生长和政策调整而不停转变。

作者:刘扬

北京德恒状师事务所合资人、刑委会副秘书长、执业状师。北京大学软件工程硕士。从事执法事情十五年,主要从事网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事营业,网络平安应急手艺国家工程实验室数据平安咨询专家(国家级重点实验室),北京盘算机学会网络空间平安与法务专委会副秘书长(杨芙清院士任学会会长),北京大学软件与微电子学院校友会理事。联系方式:13581751329。

北京德恒状师事务所刘扬状师团队成员普遍具有多年司法机关实务靠山,连续关注泛crypto领域,善于署理具有一定理据的涉币诈骗、非法集资、组织向导传销、非法行使信息网络、辅助信息网络犯罪流动案件的刑事辩护,涉币民商事仲裁,元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。

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